La Suprema Corte, con la recente pronuncia in commento (Cassazione civile sez. III, 16/11/2020, n.25875), affronta nuovamente il tema del danno conseguente alla violazione del consenso informato nel caso in cui il paziente non venga correttamente informato circa i rischi relativi ad un intervento chirurgico.

Nell'ipotesi di omessa informazione del paziente è configurabile un danno risarcibile? Occorre dimostrare la cd. medical malpratice? Quali sono gli oneri probatori a carico del danneggiato? 

Gli Ermellini, in occasione della pronuncia in commento, rispondono a tutte le predette domande e confermano che "nell'ipotesi di omessa informazione in relazione ad un intervento che abbia cagionato un pregiudizio alla salute, ma senza che sia stata dimostrata la responsabilità del medico, è risarcibile il diritto violato all'autodeterminazione a condizione che il paziente alleghi e provi che, una volta in possesso dell'informazione, avrebbe prestato il rifiuto all'intervento".

Come è noto, il risarcimento del danno da lesione del diritto di autodeterminazione che si sia verificato per le non imprevedibili conseguenze di un atto terapeutico, pur necessario e anche se eseguito "secundum legem artis", ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un consenso consapevolmente prestato, potrà conseguire all'allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente, riverberando il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica sul piano della causalità giuridica ex art. 1223 c.c. e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto alla autodeterminazione - perfezionatosi con la condotta omissiva violativa dell'obbligo informativo preventivo - e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale.

Il paziente che alleghi l'altrui inadempimento sarà dunque onerato della prova del nesso causale tra inadempimento e danno, posto che:

a) il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;

b) il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla scelta soggettiva del paziente, sicché la distribuzione del relativo onere va individuato in base al criterio della cd. "vicinanza della prova";

c) il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di necessità/opportunità dell'intervento operata dal medico costituisce eventualità non corrispondente all'"id quod plerumque accidit".

Tale prova potrà essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza, le presunzioni, queste ultime fondate, in un rapporto di proporzionalità diretta, sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell'operazione, non potendosi configurare, "ipso facto", un danno risarcibile con riferimento alla sola omessa informazione, attesa l'impredicabilità di danni "in re ipsa" nell'attuale sistema della responsabilità civile (cfr. Cass. n. 28985/2019).

Come correttamente rilevato dai Giudici della Suprema Corte, la sentenza Cass. 11 novembre 2019 n. 28985 ha operato una sistemazione complessiva della giurisprudenza recente in materia di consenso informato.

Il Collegio, dando continuità al rilevante precedente citato, sulla base della classificazione operata da Cass. n. 28985 del 2019, ritiene che la fattispecie in esame rientri nell'ipotesi dell'omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un pregiudizio alla salute ma senza che sia stata dimostrata la responsabilità del medico.

In tal caso è risarcibile il diritto violato all'autodeterminazione a condizione che il paziente alleghi e provi che, una volta in possesso dell'informazione, avrebbe prestato il rifiuto all'intervento.

Il rifiuto del consenso alla pratica terapeutica rileva, infatti, sul piano della causalità giuridica ex art. 1223 c.c. e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto alla autodeterminazione - perfezionatosi con la condotta omissiva violativa dell'obbligo informativo preventivo - e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale.

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Sentenza tratta dalla Banca Dati Dejure-Giuffrè Francis Lefebvre che si ringrazia per la gentile disponibilità.

Avv. Jacopo Alberghi